Le fait : plusieurs décisions de septembre dernier détaillent les critères selon lesquels un annonceur qui utilise la marque d'un tiers comme mot clé sur Google Adwords, peut ou non être considéré comme contrefacteur.Google Adwords sert aux annonceurs à diffuser leurs annonces sur les pages de recherche Google lorsque la requête d'un internaute porte sur un mot clé sélectionné par l'annonceur. Mais ce dernier peut-il utiliser la marque d'un tiers comme mot clé sans se rendre coupable de contrefaçon de marque ?
La position de l'Europe
Par un arrêt du 23 mars 2010, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a tranché cette question, considérant qu'il convient d'apprécier, au cas par cas, s'il y a atteinte à la fonction
“ d'identification d'origine ” de la marque. Ainsi, il y aurait contrefaçon si l'annonce ne permet pas ou permet difficilement à l'internaute moyen de savoir si les produits visés par l'annonce proviennent ou non du titulaire de la marque. Restait à savoir comment ce principe allait être appliqué par les juridictions françaises. C'est chose faite avec les décisions du 6 et 25 septembre 2012 du TGI de Nanterre et de la Cour de cassation. Toutes deux concluent à l'absence de contrefaçon du fait du caractère purement publicitaire de l'annonce et de l'absence de référence à la marque dans le message lui-même. Les juges ont pris en compte la présentation du service Google Adwords : l'annonce est classée sous une rubrique
“ Liens commerciaux ” ou
“ Annonces ”, affichée séparément des résultats naturels de la recherche de l'internaute et se terminant par l'invitation
“ Affichez votre annonce ici ”.
Incertitude sur une éventuelle responsabilité de l'annonceur
Le contenu des annonces a également été analysé. Ainsi, celles-ci se limitaient à désigner le produit promu en termes génériques, sans référence à la marque du tiers, et en indiquant un nom de domaine sans rattachement avec cette marque.Une incertitude demeure quant à une éventuelle responsabilité de l'annonceur au titre de la concurrence déloyale lorsqu'il choisit la marque ou la dénomination d'un concurrent comme mot clé. En effet, la cour d'appel de Paris a condamné une société sur ce terrain, estimant que cette pratique lui permettait de bénéficier du trafic généré par son concurrent et d'en détourner la clientèle.
