Déjouer les pièges du contrat en mode hébergé

L'entreprise cliente d'un service ASP est, qu'elle le veuille ou non, captive de son prestataire. L'importance à accorder à la rédaction de son contrat est donc primordiale pour atténuer les conséquences de cette dépendance.

Les états généraux de l'ASP, qui se sont tenus le 19 janvier dernier à la chambre de commerce et d'industrie de Paris, ont été l'occasion pour les professionnels du secteur de se pencher sur les spécificités du contrat locatif. ' Le droit n'est certes pas le moteur d'un projet ASP, concède Olivier Iteanu, avocat au barreau de Paris et coauteur d'un contrat type de l'ASP proposé par l'ASP Forum. Le véritable moteur, c'est la confiance entre une entreprise et un prestataire. Celle-ci s'acquiert par un modèle juridique bien traité et apaisé. ' Le contrat est bien évidemment le moyen de définir précisément le cadre de cette relation et de pacifier celle-ci. Son importance est fondamentale car, comme le souligne Fabrizio La Spada, avocat au barreau de Genève et de New York, ' dès que l'on souhaite mettre fin à une relation avec un ASP, se pose la question de la captivité. Beaucoup plus que dans toute autre relation, il s'instaure une dépendance particulière du client par rapport au prestataire. Je distingue trois groupes d'obstacles : juridiques, économiques, et, les plus difficiles à traiter, les obstacles de fait '.

L'importance capitale du contrat

Les obstacles juridiques à l'arrêt d'un contrat d'ASP sont bien connus : ainsi, un contrat à durée fixe, sans possibilité de résiliation anticipée, est un piège que l'on peut éviter facilement en ajoutant des clauses de sortie, pour violation de niveaux de service, par exemple.Une particularité du contrat ASP tient à la propriété du logiciel et des données. Ces dernières appartiennent généralement au client, mais le contrat doit tout de même l'indiquer. Avec l'abonnement à une offre ASP, l'entreprise ne peut prétendre qu'à un droit d'usage, les prestataires recherchant même à le limiter au droit d'accès seulement. Pour Bernard Cohen-Solal, directeur de développement d'Asap Software, éditeur de solutions d'inventaire et ASP, ' la vente traditionnelle de logiciels correspond à l'acquisition d'un droit d'usage assorti d'un droit de reproduction. En ASP, c'est forcément différent. On est plus proche du modèle de la vente d'électricité : dès qu'on n'est plus abonné, le droit d'usage disparaît '. Se pose également la question de la liquidation judiciaire d'un prestataire ASP. Comment le client va-t-il parvenir à récupérer ses données ? Peut-il réclamer les sources de l'application afin de reprendre en interne l'exploitation d'une application qui peut être stratégique pour son activité ? Ces points font partie de ce que M^e La Spada appelle les obstacles de fait. Le problème de l'accès aux données sources peut être résolu là encore par contrat, en prévoyant des sauvegardes régulières des données chez un tiers ou dans l'entreprise elle-même.

L'intérêt d'une convention d'entiercement

L'accès au code source est plus problématique. Ambroise Soreau, agent assermenté de l'Agence de protection des programmes (APP) a ainsi pu souligner l'intérêt d'une convention d'entiercement (dépôt du code source chez un tiers) dans la relation entreprise-prestataire ASP. ' Cette question de la captivité est un frein au développement massif du modèle ASP. Il existe des solutions pratiques pour gérer ce conflit d'intérêt entre l'entreprise, qui a besoin de l'accès aux sources, et un prestataire, qui ne veut pas donner son code car c'est sa source de revenus. ' Faire intervenir une tierce partie, où le prestataire va pouvoir déposer tout ce qui est nécessaire à une reprise de l'activité chez son client en cas de défaillance semble équitable pour les deux camps. Toutefois, attention au piège du code source. ' Le code source n'est pas suffisant : il faut bien veiller à déposer l'ensemble des moyens nécessaires pour assurer le contrat. Ce peuvent être les interfaces ou même les outils de développement, lorsque l'application a été développée avec un AGL [atelier de génie logiciel, NDLR]. Dans ce cas, les sources sont d'une faible utilité ! ', prévient Ambroise Soreau.

Estimer tous les frais de sortie

À ces obstacles juridiques et pratiques, il convient d'ajouter les entraves d'origine économique. Au moment de mettre fin à la collaboration avec un prestataire ASP, il faut tenir compte des coûts de résiliation du contrat et de migration des données, mais aussi des coûts moins facilement identifiables, tels ceux de la reconstitution du know-how (savoir-faire), qui peut nécessiter la formation du personnel interne à des tâches liées au métier de l'entreprise, confiées jusque-là au prestataire.Les grandes entreprises disposent de moyens juridiques et techniques pour réduire autant que possible leur captivité par rapport à leur prestataire ASP. Les dirigeants de PME n'ont, en revanche, ni les moyens de se faire assister par un juriste, ni de temps à consacrer à la négociation d'un contrat aussi technique que celui qui va le lier avec son prestataire.L'évaluation des conditions générales de ventes et de réelles possibilités de sauvegarde des données devront s'ajouter à ces critères de choix traditionnels que sont le prix et les fonctionnalités métiers offertes.

Ils ont dit... : Olivier Iteanu (barreau de Paris) : ' soigner la rédaction du contrat '

Le chef d'entreprise peut estimer qu'il s'agit d'une perte de temps et d'argent : de mon point de vue, nous avons là le meilleur moyen de gagner de l'argent par la suite. Un contrat, c'est un être vivant que l'on crée à deux. Son corps représente la structure juridique, son âme les aspects techniques, financiers et autres tels que les niveaux de service. Le contrat débute par des définitions : il faut savoir de quoi l'on parle. Il doit bien définir le périmètre du projet et ses exclusions en s'appuyant sur les annexes techniques, les limitations dans la durée, les clauses de résiliation, de confidentialité et la désignation du tribunal compétent. Attention aux pénalités : il y a les vraies, mais aussi les fausses, qui, plafonnées, ne correspondent qu'à une remise. Diviser les contrats d'hébergement et de location d'applications va dans l'intérêt du client.

Ils ont dit... : Fabrizio La Spada (barreau de Genève et de New York) : ' il faut organiser la fin de la relation avec un ASP '

Même lorsqu'une entreprise a le droit pour elle, la migration d'un service ASP peut être rendue difficile par la faillite d'un prestataire ou, plus simplement, par son absence de coopération. Il faut prendre des dispositions pratiques au niveau du contrat pour organiser la fin de la relation : résiliation, droit du client sur les ressources, éventuellement recours à un escrow agreement, c'est-à-dire le dépôt chez un tiers du code source, lobligation de coopérer, mais aussi la mise à disposition de la documentation technique.