Externalisation des services IT : l'Europe précise les règles du jeu

La Commission européenne considère que certaines grosses externalisations constituent des acquisitions. A ce titre, elles devront lui être soumises pour approbation.

Selon la Commission européenne, lorsqu'une entreprise externalise auprès d'un prestataire de services des activités qu'elle assurait jusque-là en interne (telles que la fourniture de services, la fabrication de produits), cela peut être considéré dans certains cas comme une concentration. Elle est alors soumise au règlement de la Communauté européenne sur les concentrations entre entreprises.Ce règlement No 139/2004 du 20 janvier 2004, bien connu des juristes spécialisés en fusion-acquisition, a pour objectif d'empêcher l'établissement d'un monopole, de prévenir la création ou le renforcement d'une position dominante ainsi que toute restriction significative de la concurrence sur un marché donné. Jusqu'en juillet dernier, il ne concernait que les opérations de rapprochement entre entreprises dont le chiffre d'affaires total réalisé sur le plan mondial par l'ensemble des entreprises concernées représentait un montant supérieur à 2,5 milliards d'euros.Mais, depuis le 10 juillet, un document connexe (1) y a été ajouté. Celui-ci vise à définir les situations de contrôle par la Commission des concentrations entre entreprises. On y trouve des paragraphes consacrés aux opérations d'externalisation et en particulier à l'externalisation de services informatiques. ' De manière générale, ce document officialise et met à jour les pratiques de la Commission en matière de contrôle sur les fusions/acquisitions ', explique le Dr Bertold Bär-Bouyssière, associé au cabinet d'avocat DLA Piper.

Deux cas de figures

Le document distingue principalement deux cas de figures selon que les éléments externalisés peuvent servir un client tiers, différent de leur employeur d'origine.Dans le premier cas, les éléments externalisés ne servent que l'employeur d'origine. ' Ce type de contrat d'externalisation s'apparente à un contrat de service normal et même si le prestataire de services externe acquiert le droit de piloter ces éléments d'actifs et de diriger les salariés du client, la concentration n'est pas réalisée dès lors que les éléments d'actifs et des salariés sont exclusivement utilisés pour servir celui-ci ', peut-on lire dans le documentDans le deuxième cas, où l'externalisation de certaines activités précédemment assurées en interne s'accompagne d'une cession des actifs et/ou du personnel qui leur sont associés, la Commission considère qu'une concentration n'est réalisée que si, selon le document, ' les éléments d'actifs précédemment affectés aux activités internes du vendeur permettent aux prestataires de services externes de fournir des services non seulement aux clients qui externalisent ces activités, mais également à des tiers, immédiatement ou peu après la cession desdits éléments d'actifs. Ce sera le cas si la cession concerne une entité ou une filiale de l'entreprise qui fournissait déjà des prestations de services à des tiers. '

Un retard possible des externalisations

Les entreprises dont l'opération d'outsourcing répond à ces derniers critères devront désormais la notifier auprès de la Commission. Et attendre ensuite le feu vert de Bruxelles. ' Cela peut prendre jusqu'à 5 mois. Normalement, l'externalisation de services informatiques ne devrait pas soulever trop de questions. Il en est autrement si plusieurs concurrents externalisent des infrastructures ou des services importants auprès du même prestataire. En revanche, gare au futur ! Si un jour une société ayant une position dominante sur un marché donné, décide de reprendre les activités qu'elle a externalisé, cela peut lui poser davantage de problèmes ', souligne le Dr Bertold Bär-Bouyssière.(1) Communication juridictionnelle consolidée de la Commission en vertu du règlement (CE) n?' 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises.