Faut-il breveter les logiciels ?

Adopté par le Parlement européen mercredi 24 septembre, le projet de directive communautaire sur la brevetabilité des logiciels ne cessera pas pour autant de faire débat. En plus des deux nouveaux avis publiés ici, signalons également l'intense discussion qui se développe sur notre site (www.01net.com).

Pour : un facteur de succès des logiciels libres

Le développement du logiciel libre semble donner raison aux adversaires de la protection par les brevets de la création d'?"uvres de nature logicielle. En fait il n'en est rien. Bien au contraire, le dépôt de brevets pour des inventions exploitées sous forme logicielle ne pourra que favoriser le succès des logiciels libres ainsi que leur développement économique, aujourd'hui en cours d'industrialisation. Il permettra, par ailleurs, d'obtenir et de garantir la liberté d'action des entreprises qui en sont à l'origine. Il est en effet important de rappeler que logiciel libre ne signifie pas libre de droits, mais qu'il fait au contraire l'objet de licences d'exploitation. Ces dernières reposent sur des droits de propriété intellectuelle et font bénéficier aussi bien l'inventeur, que l'entreprise ou son investisseur de conditions économiques avantageuses

Pour l'inventeur, le dépôt de brevet est une reconnaissance de son activité inventive. Il met clairement en évidence sa capacité créative et son niveau de professionnalisme par comparaison avec les autres acteurs du marché au travers de l'examen des revendications réalisé par l'office des brevets.

Pour l'entreprise créatrice, et dans le cadre d'une activité inventive ­ procédé algorithmique ou architecture de systèmes par exemple ­ ayant fait l'objet d'un développement logiciel, le brevet apporte des avantages plus nombreux que les droits d'auteurs. Ce sont en particulier :

l'identification précise de la nature inventive du développement par référence à l'état de l'art. Cette comparaison contribue indirectement à l'amélioration de la R&D en exigeant une gestion rigoureuse de l'innovation, des processus de développement logiciel et de la communication vis-à-vis des tiers ;
la mise en place d'un véritable processus de traçabilité. Dans la vie du logiciel, le brevet en tant que ' traceur ', peut faire l'objet d'exploitation interne, de licence commerciale, de perfectionnement ou encore s'intégrer dans des systèmes plus complexes ;
l'institution d'une monnaie d'échange. Dans ce rôle, le brevet permet d'identifier la création de valeur au sein de l'entreprise et de développer une réelle dynamique économique, que ce soit par l'inventaire ou l'échange entre partenaires industriels et commerciaux des savoir-faire et actifs technologiques.

Pour l'investisseur enfin, la constitution d'un portefeuille de brevets par l'entreprise dans laquelle il investit présente également certains avantages : identification des éléments de différenciation technologique et de savoir-faire de l'entreprise ; utilisation potentielle de l'arme brevet afin d'assurer la pérennité de l'entreprise dans un contexte de concurrence internationale où d'autres pays ont déjà, depuis de nombreuses années, encouragé et reconnu une démarche de dépôt de brevet pour les logiciels ; justification d'un éventuel ' goodwill ' consenti par l'investisseur lors de l'acquisition d'une participation au capital de l'entreprise grâce à la matérialisation d'actifs technologiques au travers des brevets.

Toutefois, le dépôt de brevets ne se justifie pas dans n'importe quelle situation. Il faut être en mesure, en particulier, de répondre positivement à certaines questions : pourra-t-on détecter facilement une éventuelle contrefaçon ? La mise au secret éventuelle sera-t-elle plus efficace ? La publication de l'invention pourrait-elle gêner davantage les concurrents que l'entreprise elle-même ?

Contre : le juridique fera la loi

Après un débat intense et passionné, et pléthore d'amendements, la directive sur la brevetabilité du logiciel a été adoptée au Parlement européen par 361 voix contre 157 (28 abstentions). Hélas. Pour les prosélytes du brevet ­ essentiellement américains ­, c'est une victoire. Une victoire qui dépasse le cadre ­ soyons optimistes et de bon esprit­ de ce qui était voulu par l'Europe : remettre de l'ordre dans le fonctionnement de l'Office européen des brevets et fournir un corpus législatif clair dans le traitement des brevets logiciels, dont 30 000 ont déjà été déposés dans un parfait vide juridique. Une victoire contre l'innovation et la loi du marché ­ tout du moins, du marché créatif et créateur. En effet, les ' pour ' prônent comme conséquence positive la marchandisation de l'invention logicielle. Autrement dit, un brevet est monnayable. Soit. On voit sans peine l'effet de bord de cette logique, déjà tangible dans le cadre de la législation américaine. Tout d'abord, le brevet dit ' concurrentiel '. Je dépose tout et n'importe quoi pour bloquer un éventuel concurrent qui se hasarderait à utiliser un procédé intelligent, de type ' one click ' ou de banque en ligne. Les deux procédés susmentionnés sont déposés. De même ­ et cela défraie aujourd'hui la chronique ­ que le principe du plug in, déposé par la société Eolas, qui a traîné Microsoft devant les tribunaux et gagné en première instance. Si Eolas l'emporte après appel, le consommateur final se verra facturer le coût d'exploitation du brevet, ou, plus radical, tout le fondement des navigateurs internet. Et, partant, internet lui-même devra changer. A vous de voir. Le W3C a déjà lancé un groupe de travail sur la question. Je n'ose ici évoquer celui qui fera breveter un format de fichier, un protocole internet de type TCP/IP ou autres... Je laisse les cases en blanc. A vous de compléter.

Autre effet de bord, plus insidieux et déjà dénoncé, le coût et les conditions du dépôt de brevet. Pour le coût, il faudra voir : on peut espérer une procédure simple et peu chère. Tout inventeur débrouillard pourra déposer son brevet et remplir, aidé d'une armée d'avocats spécialisés, les documents prouvant son éligibilité à ce brevet : les conditions d'invention, de nouveauté, de non-antériorité du procédé, du code, de l'algorithme, etc. ­ recherchés sur les divers offices de brevets nationaux dans le monde. Cela fait, on peut supposer que ce même inventeur devra patienter une dizaine d'années, dans le meilleur des cas, avant que les litiges l'opposant à une société outre-Atlantique sur l'utilisation d'un procédé, à peine modifié mais plus pratique, soient réglés en sa faveur. Et qu'il puisse enfin l'exploiter pour créer son entreprise ou offrir une valeur ajoutée dans l'un de ses produits pour gagner des parts de marché contre cette même société d'outre-Atlantique. In fine, ce n'est pas tant une victoire de la marchandisation du logiciel qui est ici en jeu, malgré les souhaits des investisseurs. Mais plutôt celle de l'invasion du juridique dans la sphère de l'économie et de la création informatique. L'Europe voulait éviter la dérive américaine, elle ne fait que renforcer l'intervention des juristes dans léconomie informatique en suivant le modèle américain.