Face à la vague du cloud computing, il est nécessaire d'en définir les contours opérationnels et les caractéristiques juridiques, puis de se focaliser sur les problématiques de responsabilité, notamment au regard d'une jurisprudence récente.Grâce au cloud, les entreprises ne paient que ce qu'elles consomment dans un modèle similaire à celui de la consommation d'électricité (de type “ pay as you go ”). Le cloud présente de nombreux avantages : il permet d'obtenir une qualité et une continuité accrues face aux modèles classiques de fourniture de services informatiques. Le second volet des innovations offertes par cette technologie en constitue l'évolution majeure : il s'agit de l'adaptabilité et de la mutualisation, qui offrent au fournisseur de services la possibilité de répondre précisément aux besoins de ses clients.
Prévoir dans le contrat un plan de réversibilité
Les questions de sécurité informatique sont sensibles dès lors que le cloud est utilisé par une société qui transmet des informations confidentielles lui appartenant ou appartenant à des tiers. Il sera judicieux de recourir à un plan d'assurance qualité faisant référence à des normes de sécurité reconnues et de faire auditer leur application, le cas échéant. Le client doit aussi porter une attention particulière à la clause attributive de juridiction du contrat qui le lie au fournisseur de services. A défaut d'une telle mention, la législation applicable pourrait être celle du pays où résident les serveurs. Cela n'est pas sans conséquence si ces Etats disposent de règles moins strictes que celles mises en place par l'Union européenne.L'un des principaux éléments qui devrait être discuté en amont de la rédaction du contrat est la bande passante ; le cloud repose en effet largement sur la qualité et la capacité de celle-ci. Si elle est limitée ou défectueuse, cela peut porter gravement atteinte au partenariat lui-même.Autre problématique : de par l'externalisation, le client se repose de façon très appuyée sur son cocontractant, puisqu'il met bien souvent entre les mains du prestataire une part substantielle de son système d'information. Il est donc nécessaire de ne pas l'enfermer dans une relation de dépendance vis-à-vis du prestataire et de lui permettre de se défaire, s'il le souhaite, de la relation étroite qu'il entretient avec lui.Dans une situation où le prestataire détient une grande partie des données confidentielles ou nécessaires au fonctionnement de la société, il est légitime de craindre pour l'intégrité de ces données au cas où la société prestataire viendrait à disparaître. Il apparaît opportun de prévoir dans le contrat d'intégration un plan de réversibilité. Le prestataire doit être en mesure de rétablir le système informatique de son client au cas où celui-ci voudrait se tourner vers un autre prestataire ou ne souhaiterait plus recourir à la virtualisation.Bien déterminer les obligations essentielles des parties
La Cour de cassation a récemment rendu une décision importante en matière de droit des obligations. Elle apporte un éclairage nouveau sur les contrats de services informatiques. Le 29 juin 2010, la chambre commerciale a rendu un arrêt alimentant le courant jurisprudentiel Chronopost, qui avait consacré la nullité automatique des clauses limitatives de responsabilité, dès lors qu'elles concernait en une obligation essentielle du contrat. La décision de 2010 a fourni des précisions : la clause limitative de responsabilité ne porte pas atteinte à l'obligation essentielle dès lors que le montant de l'indemnité n'est pas dérisoire, que le prix convenu reflète la répartition des risques entre les parties, et qu'un taux de remise vient contrebalancer la limitation de responsabilité.Dans le cadre d'un contrat de cloud, il y aura donc lieu de se demander quelles sont les obligations essentielles des parties. Une fois de plus, l'attention devrait être mise sur la bande passante, un des éléments fondamentaux de cette relation commerciale. Si les parties sont amenées à rédiger une clause de limitation de responsabilité portant sur une obligation susceptible d'être qualifiée d'essentielle, il faudra mettre en place dans la convention un contrepoids à cet avantage.
