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Attention à ne pas exclure les logiciels libres dans la rédaction des appels d'offres
Fin décembre 2010, un marché public portant sur un ERP a été annulé par le tribunal administratif de Lille. Motif : il imposait deux solutions techniques d'éditeurs explicitement nommés, en l'occurrence Oracle et SAP-Business Objects. Or, selon l'article 6 du code des marchés publics, “ les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier, ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque ”. Le marché public s'avérait donc illégal, car pas assez concurrentiel.“ Un certain nombre d'appels d'offres ne respectent pas les conditions d'ouverture à tous du code des marchés publics. Peu d'entre eux sont cassés, car cela demande du temps, de l'argent, et de l'énergie ”, constate Jeanne Tadeusz, responsable des affaires publiques à l'association April. Thierry Brettnacher, vice-président consulting de Nexedi, société qui a demandé l'annulation du marché cité précédemment, explique : “ Dans les appels d'offres, il n'est pas rare que la description de l'existant du client contienne la mention d'éléments applicatifs ou de bases de données. Ce qui est moins fréquent et qui frôle l'illégalité, c'est de fermer la porte à toute autre alternative. ”
Des bonnes pratiques à acquérir
Citer un éditeur n'est pas totalement interdit : “ Dans le code des marchés publics, si l'acheteur pense qu'il doit indiquer une marque, il peut le faire à la condition d'ajouter la mention “ ou équivalent ” ”, précise Jeanne Tadeusz. Cet ajout ouvre le marché à tous, mais l'acheteur doit être en mesure de prouver qu'il se trouvait dans l'incapacité de faire autrement que de nommer la marque. Selon Jeanne Tadeusz, “ on constate aujourd'hui une réelle prise de conscience de la part des pouvoirs publics, mais un travail pédagogique et de réflexion reste à mener ”. Le code des marchés publics est en effet en constante évolution, ce qui nécessite, notamment, des formations. Surtout lorsque l'on sait que “ pour un acheteur, un marché annulé, ce sont six mois de travail qui partent en fumée. Les enjeux s'avèrent donc importants ”, rappelle Jeanne Tadeusz.
Logiciel libre et prestation de services
Contrairement aux logiciels propriétaires, “ on n'acquiert pas un logiciel libre, puisque l'on en dispose librement ”, rappelle le Guide pratique d'usage des logiciels libres dans les administrations, rédigé par Thierry Aimé de la Direction générale des finances publiques (DGFIP). “ Dans ce cas, l'appropriation du logiciel libre échappe aux règles du marché public. Si l'appel d'offres porte sur une solution, il n'y a aucune justification à exiger a priori un logiciel particulier, que celui-ci soit libre ou propriétaire, explique-t-il. En revanche, dans le cas d'une prestation de services, le logiciel auquel elle s'applique devra être nommé précisément. Ainsi, dans le cadre d'un marché public, ce n'est pas le logiciel Thunderbird qui est acheté, mais la prestation d'installation et de maintenance de Thunderbird. ” Thierry Brettnacher, quant-à-lui, recommande “ de prendre en compte la dimension de maintenance dans l'appel d'offres initial. Elle est souvent passée de gré à gré, sans mise en concurrence quand le marché débouche sur un logiciel propriétaire. Cela peut représenter des coûts spectaculaires sur le long terme. ” Hervé Le Du, responsable de l'équipe achats au sein du Service des achats de l'Etat, confirme : “ Si l'on veut négocier un marché de maintenance avec Oracle, on a peu de latitude. C'est différent dans le cas des bases de données libres, où le service peut être délivré par plusieurs prestataires. ”
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