Canal Plus tire à boulets rouges sur le gendarme de la concurrence

Les avocats de la chaîne cryptée critiquent vivement les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence et demandent au Conseil constitutionnel de les rogner.

Ni Nicolas Sarkozy, ni Jacques Chirac, ni Valery Giscard d'Estaing ne s'intéressent apparemment au droit de la concurrence. Aucun des trois anciens présidents n'a assisté mardi 2 octobre à l'audience du Conseil constitutionnel consacrée aux pouvoirs du gendarme de la concurrence. A l'origine de la procédure: un recours de Canal Plus, qui juge que les pouvoirs de l'Autorité de la concurrence ne sont pas constitutionnels. La chaîne cryptée a donc déposé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), que la haute juridiction tranchera le 12 octobre.

La filiale de Vivendi accuse le gendarme de la concurrence de lui faire bien des misères: il y a un an, l'Autorité de la concurrence a retiré le feu vert accordé en 2006 au rachat de TPS par Canal. Résultat, Canal a dû redemander un nouveau feu vert et, à cette occasion, l'Autorité de la concurrence a imposé en juillet dernier "31 très lourdes injonctions", a déploré Claude Lazarus, avocat de la chaîne.

En pratique, lorsqu'un feu vert est retiré, l'acheteur a deux possibilités: soit renoncer au rachat, soit redemander un nouveau feu vert. Mais "six ans après, aucun retour en arrière n'était possible, le rachat était consommé, et ne pouvait être défait", a plaidé Me Lazarus. Dès lors, l'acheteur est "contraint" de demander un nouveau feu vert. Et il met ainsi le doigt dans un engrenage qui le conduit à "se soumettre par avance à toute obligation qu'imposera l'Autorité de la concurrence".

Bref, la loi accorde donc un pouvoir "illimité" à l'Autorité, qui peut imposer à l'acquéreur "n'importe quelle décision, n'importe quelle orientation stratégique majeure, en se subtituant au chef d'entreprise, au conseil d'administration, aux actionnaires...". Autrement dit, "la politique commerciale de Canal Plus et sa stratégie ont, en juillet dernier, été fixées par l'Autorité pour les 10 années à venir. Les organes de direction Canal Plus ne sont plus aujourd'hui que des organes d'exécution de la décision de l'Autorité".

Vers une économie administrée

Selon Me Lazarus, l'acquéreur se retrouve "entièrement dans les mains de l'Autorité". C'est-à-dire que la loi "permet à une administration de prendre le pouvoir durablement dans une entreprise. C'est incompatible avec le fondement d'une économie libérale. Et c'est une atteinte maximale à la liberté d'entreprendre", garantie par la Constitution.

L'avocate de l'Autorité, Elisabeth Baraduc-Bénabent, a répondu que Canal ne pouvait se prévaloir de ses propres turpitudes: en effet, le retrait d'un feu vert est "strictement limité au cas où les engagements pris lors du rachat ont été violés".

Mais l'essentiel des débats a porté sur l'autre argument de Canal Plus, qui conteste l'organisation du gendarme de la concurrence. Précisément, la chaîne estime que le collège de 17 membres qui dirige l'Autorité a trop de pouvoirs. "Les pouvoirs du collège sont très étendus. Ce sont les mêmes membres du collège qui se prononcent à toutes les étapes d'une procédure de rachat, à tous les stades d'une même affaire. Les mêmes membres du collège ont eu à connaître quatre fois la même affaire en six ans", a fustigé Emmanuel Glaser, autre avocat de Canal.

En pratique, dans le rachat de TPS, le collège a décidé au départ de lancer une enquête sur le respect des engagements en se saisissant d'office (auto-saisine), puis a décidé à la fin de retirer le feu vert, et aussi de sanctionner Canal (par ailleurs, c'est aussi le collège qui décidera des nouvelles obligations, mais ce point n'est pas examiné dans cette QPC). Bref, le collège décide donc à la fois du lancement des poursuites et de la sanction. Selon Canal, cette confusion des rôles porte atteinte au principe d'impartialité du jugement garanti par la Constitution française, et la Convention européenne des droits de l'Homme.

Le gouvernement soutient le gendarme de la concurrence

Canal Plus a reçu le soutien de l'Association des avocats pratiquant le droit de la concurrence, qui a exprimé "un doute chronique sur le traitement impartial" des affaires par l'Autorité.

De son côté, le gendarme de la concurrence a reçu le soutien du gouvernement, en la personne de Thierry-Xavier Girardot, directeur, adjoint au secrétaire général du Gouvernement. Il a expliqué que l'Autorité de la concurrence était une autorité administrative et pas une juridiction pénale, et donc n'était pas obligée de séparer aussi strictement les fonctions de pousuite et de sanction. "Plusieurs autres autorités administratives ont une organisation proche". Le Conseil constitutionnel a d'ailleurs approuvé une telle organisation "à au moins deux reprises" (CSA et COB). Et les gendarmes de la concurrence "ont un mode d'organisation comparable dans la majorité des Etats de l'Union européenne".

De son côté, Me Baraduc-Bénabent a assuré que, si le pouvoir se s'auto-saisir était rétiré à l'Autorité, cela "l'amputerait d'un outil central". Canal Plus "ne cherche pas à mettre à bas l'Autorité de la concurrence en elle-même, comme elle le prétend", s'est défendu son avocat Emmanuel Glaser. Mais son réquisitoire implacable donnait l'impression inverse...

Le titre de l'encadré ici

|||Un effet domino sur d'autres affaires

En théorie, le Conseil constitutionnel peut répondre de trois manières à la demande de Canal Plus:

-soit juger anticonstitutionnels les articles de loi contestés, ce qui fait disparaître ces articles, et implique de voter une nouvelle loi

-soit émettre une réserve d'interprétation de la loi, ce qui n'implique pas de voter une nouvelle loi, mais imposera à l'Autorité de la concurrence de modifier ses procédures

-soit rejeter la demande de Canal Plus

Dans le cas où le Conseil constitutionnel décide de censurer les articles de la loi, il peut le faire:

-soit seulement pour les affaires à venir

-soit aussi pour les affaires en cours. Alors, toute la procédure en cours concernant le rachat de TPS par Canal Plus serait annulée. Mais d’autres affaires seraient aussi annulées: précisément, toutes les affaires qui avaient démarré via une auto-saisine de l’Autorité de la concurrence, et qui ne sont toujours pas définitives (c’est-à-dire qui sont toujours en appel ou en cassation).

Inutile de dire que cette décision est donc très attendue par toutes les sociétés ayant récemment été inquiétées par le gendarme de la concurrence...

Jamal Henni